Doradztwo organizacyjno - prawne

Szkolenia

Kilka zdań o …

Grzegorz Orłowski

NIE WSZYSTKIEMU WINNE RODO

Stopień sformalizowania naszego życia i to we wszystkich jego wymiarach przepisami o ochronie danych osobowych sięga zenitu. W pełni doceniając sens silnej ochrony prawnej naszych danych muszę jednak stwierdzić, że w wielu sprawach przekroczyliśmy granice zdrowego rozsądku. Widać to choćby w prawie pracy, gdzie ustanowiony w Kodeksie pracy i innych ustawach zakres ochrony danych o kandydatach do pracy i pracownikach w ewidentny sposób narusza inne, równie ważne dobra zasługujące na ochronę prawną.

Takim tematem opisywanym w ostatnich miesiącach przez media jest badanie stanu trzeźwości pracownika przez pracodawcę, w tym również w ramach tzw. badań prewencyjnych.

Skala pijaństwa (przepraszam – spożycia napojów alkoholowych), której towarzyszy wysoki stopień akceptacji, a przynajmniej neutralności opinii społecznej i wynikających stąd zagrożeń wymaga zastosowania radykalnych środków. Wprawdzie nie doprowadzą one do powszechnej abstynencji, ale mogą zdecydowanie poprawić stan bezpieczeństwa środowiska pracy, bezpieczeństwa naszych szlaków komunikacyjnych itp.

Wszyscy wiemy, że ograniczenie się do procedur badania trzeźwości z udziałem policji czy straży miejskiej jak nakazuje ustawa antyalkoholowa, nijak się ma do skali problemu i wynikających stąd niebezpieczeństw. Nawet gdybyśmy powołali specjalną policję trzeźwości musiałaby liczyć dziesiątki tysięcy funkcjonariuszy gotowych do stawienia się na każde wezwanie pracodawcy.

Nie ograniczałbym przy tym problemu do kierowców czy maszynistów kolejowych, ale na przykładzie tych grup zawodowych szczególnie jaskrawo widać, że związanie pracodawcom rąk, w szczególności w zakresie tzw. prewencyjnych badań trzeźwości to prosta droga do poświęcenia takich dóbr jak bezpieczeństwo publiczne czy ochrona życia i zdrowia w imię ochronny danych, zaliczonych przez miarodajny w tym zakresie Urząd Ochrony Danych Osobowych do kategorii danych wrażliwych (zdaniem Urzędu informacje o stanie trzeźwości pracownika należy zaliczyć do kategorii informacji
o stanie zdrowia), których, co do zasady, nie można przetwarzać (art. 9 ust. 1 RODO).

W tym kontekście wiele oficjalnych enuncjacji brzmi mniej więcej tak: znamy problem, doceniamy jego wagę, ale złe, oderwane od rzeczywistości prawo unijne czyli RODO wiąże nam ręce.

Czy aby na pewno? Czy mamy dopuszczać do pracy tych, co decydują nie tylko o bezpieczeństwie własnym ale również wielu innych osób?

Aby odpowiedzieć na to pytanie przede wszystkim należy przeczytać RODO, a w szczególności jej art., 9 (ale cały, a nie tylko sformułowany w ust.1 zakaz przetwarzania danych wrażliwych). Ustęp 2 tego artykułu wymienia katalog warunków, przy spełnieniu których można takie dane przetwarzać (zachęcam do lektury). Sprawą ustawodawcy krajowego jest wybór czy i w jakim zakresie z nich skorzystać. Owszem, ustawodawca skorzystał z tego m.in. nowelizując Kodeks pracy i ustawę
o zakładowym funduszu świadczeń socjalnych, ale czy w stopniu wystarczającym?

W świetle krajowych aktów wdrażających RODO wychodzi na to, że przetwarzanie danych wrażliwych (o stanie zdrowia) przy udzielaniu świadczeń z funduszu jest możliwe, a ochrona bezpieczeństwa w środowisku pracy czy ochrona zdrowia i życia ludzi na taki wyjątek już nie zasługuje.

Przy założeniu, że jesteśmy dotknięci zbiorową abstynencją, a jak już pijemy o tylko okazjonalnie, można się z takim wnioskiem zgodzić.

FIRMOWA FONOGRAFIA

Powszechnie dostępne urządzenia do nagrywania głosu (przede wszystkim smartfony) szturmem weszły w nasze życie (również zawodowe) stając się nie tylko ważnym narzędziem komunikacji ale (niestety) również bezprawnych działań, do których należy nagrywanie innych osób bez ich wiedzy i zgody.

Być może pokolenie wychowane na internecie może już nie być na tym punkcie szczególnie wrażliwe, ale niewątpliwym problemem jest pozbawianie nas w ten sposób resztek prywatności, do której mamy prawo w środowisku pracy.

Tzw. wyższe cele na które często powołują się nagrywający, co do zasady nie powinny mieć znaczenia dla oceny legalności takich działań. Podstępne nagrywanie jest złem samym w sobie i powinno być tępione wszelkimi sposobami.

Zielona światło dla wyciągania przez pracodawców konsekwencji wobec „nagrywających” dało przed laty orzecznictwo sądowe. Pierwszym szeroko dyskutowanym orzeczeniem był wyrok Sądu Najwyższego z 24 maja 2011 r. ( II PK 299/11), w którym stwierdzono, że nagrywanie bez zgody pracodawcy jego rozmów może stanowić podstawę dyscyplinarnego zwolnienia z pracy. 

Z kolei w postanowieniu z 20 marca 2018 r. (I PK 113/17) sformułowano tezę świadczącą o utrwalaniu się negatywnych ocen takich zachowań z środowisku pracy. Sąd Najwyższy stwierdził
w nim, że nagrywanie rozmów przełożonych lub współpracowników bez zgody i wiedzy rozmówców uniemożliwia obdarzenie pracownika ponownie zaufaniem przez przełożonych i współpracowników. Bez wątpienia takie zachowanie może być bowiem kwalifikowane jako zaburzające stosunki zatrudnienia oraz związane z nimi relacje między pracownikami.”

I nie zmienia tej oceny okoliczność, że w praktyce orzeczniczej sądów pracy, wprawdzie w bardzo wyjątkowych przypadkach, dopuszcza się przeprowadzenie dowodu takich nagrań. Bywa, że nie ma innego wyjścia.

Czy jednak sami nie jesteśmy przynajmniej w części współwinni rozwojowi tej firmowejfonografii”?

Np. poprzez wykorzystywanie takich nagrań do różnych decyzji kadrowych i stwarzając w ten sposób atmosferę przyzwolenia na stosowanie takich praktyk.

Czy najważniejsza osoba w firmie pozytywnie oceniająca „lojalność” pracownika, który dostarcza mu nagranie towarzyskiej prywatnej rozmowy jego współpracowników odbytej w czasie przerwy w pracy, to nie kreator takiej „fonografii”? Jak będzie oceniona jego decyzja
o zwolnieniu „nagrywającego” w sytuacji, gdy sam takie zachowania akceptuje?

 

SYTUACJA OSOBISTA PRACOWNIKA TROSKĄ KAŻDEGO PRACODAWCY?

Wiedza pracodawcy o życiu prywatnym i w ogóle o sytuacji osobistej pracownika jest bardzo ograniczona, a dostęp do niej ściśle reglamentowany. RODO, ustawa o ochronie danych osobowych i Kodeks pracy skutecznie hamują zapędy pracodawców, którzy zanadto interesowaliby się życiem prywatnym swoich pracowników.  Pracodawcy się zatem pilnują i nie ingerują.

Tak jest do czasu, gdy dochodzi do zwolnień pracowników z przyczyn ich niedotyczących i w oświadczeniach o wypowiedzeniu pracodawca powinien podać nie tylko przyczynę takiego kroku ale również kryteria, jakie zastosował przy doborze do zwolnień. Oczywiście kryteria zasadnicze to te ściśle związane z pracą. I to jest zrozumiałe, oczywiste i sprawiedliwe. Jeżeli jednak w orzecznictwie zaczynają pojawiać się wątki nawiązujące do sytuacji osobistej pracowników[1] – jako kryterium doboru – sprawa zaczyna wyglądać co najmniej niepokojąco. Nie zmienia tej oceny okoliczność, iż każdorazowo zastrzega się, że kryterium takie może być stosowane pomocniczo, bowiem w efekcie może prowadzić do selekcji pracowników opartej na przypadku.

Co wie pracodawca o sytuacji osobistej pracowników? Wiedzę ma fragmentaryczną i z definicji niepełną.  Wiedzę, którą tylko wyjątkowo może zweryfikować. Czy osoba wychowująca dziecko niepozostająca w związku małżeńskim to samotna matka/ojciec? Czy to jedyny żywiciel rodziny?
W dobie, gdy już kilkanaście procent związków to związki nieformalne takie stwierdzenie, że każdy nie pozostający w związku małżeńskim rodzic to rodzic samotny, samodzielnie ponoszący ciężary wychowania dziecka jest, mówiąc delikatnie, ryzykowne, a mówiąc wprost nieprawdziwe.

Najwięcej informacji o sytuacji osobistej pracownika pracodawca przetwarza w związku z przyznawaniem pracownikom świadczeń
z zakładowego funduszu świadczeń socjalnych. Czy może zebrane dla tych potrzeb dane wykorzystać przy doborze pracowników do zwolnień?  Takie postępowanie naruszałoby jedną z podstawowych RODOwskich zasad przetwarzania danych, jaką jest zasada ograniczonego celu.  Skoro dane zebrano w celu przyznania świadczenia lub ustalenia jego wysokości –
w żadnym innym celu nie mogą być przetwarzane.

Doborem do zwolnień zaczyna rządzić nie tyle przypadek, ile umiejętności tych, którzy potrafią lepiej niż inni oddać wyjątkowość własnej sytuacji w celu uzyskania korzyści (zachowania pracy). Tak jak to ma miejsce przy staraniach o przyjęcie dzieci do publicznych żłobków i przedszkoli czy uzyskiwaniu różnych świadczeń pomocowych. Są w tym zakresie prawdziwi profesjonaliści.

Ludzie nienawykli do epatowania otoczenia swoimi kłopotami w życiu osobistym stoją w takiej rywalizacji na z góry przegranej pozycji.

Swoją drogą, to czasami myślę, że najbliższe prawdy o faktycznej sytuacji ekonomicznej i niektórych ważnych aspektach sytuacji osobistej wielu pracowników znaleźlibyśmy w ich wnioskach o udzielenie kredytu (np. mieszkaniowego). Wprawdzie badań na ten temat nie było, ale stawiam tezę, że gdybyśmy zestawili dane z takich wniosków z danymi przekazywanych przez pracowników dla potrzeb uzyskania świadczeń z zakładowego funduszu świadczeń socjalnych – spotkalibyśmy zupełnie nieprzystające do siebie rzeczywistości. Prawdziwą mieszankę poczucia wyjątkowo beznadziejnego losu z pełnymi optymizmu prognozami na przyszłość.

[1] Zob. np. orzeczenia Sądu Najwyższego: wyrok z 5 marca 2019r. (I BP 10/17) i postanowienie z 27 listopada 2018r. ( I PK 250/17)

 

 

WPROWADZENIE PRACOWNIKA W BŁĄD JAKO PODSTAWA PRZYWRÓCENIA TERMINU DO WNIESIENIA ODWOŁANIA

Pracownik otrzymuje wypowiedzenie i zostaje zwolniony z obowiązku wykonywania pracy. Przyczyna: likwidacja stanowiska pracy.

Mija termin do złożenia odwołania do sądu pracy. Jeszcze w okresie biegnącego wypowiedzenia pracownik dowiaduje się, że na jego „zlikwidowane” stanowisko zostaje przyjęta inna osoba.

Termin do złożenia odwołania minął. Sądowe kontestowanie wypowiedzenia (ze względu na fikcyjność przyczyny) wydaje się niemożliwe. Przynajmniej tak ocenia to pracodawca.

Sąd Najwyższy nie podzielił takiej oceny.  W wyroku z 9 stycznia 2019 r.
(II PK 246/17) stwierdził, że „dowiedzenie się przez pracownika już po upływie terminu określonego w art. 264 § 1 KP, ale w okresie wypowiedzenia umowy o pracę, że faktycznie nie doszło do likwidacji jego stanowiska pracy, jak podano w wypowiedzeniu umowy o pracę,
a na jego miejsce została zatrudniona nowa osoba, uzasadnia wniosek o przywrócenie terminu do wniesienia odwołania (art. 265 § 1 i 2 KP). Od daty dowiedzenia się o tej okoliczności biegnie termin do wniesienia odwołania do sądu
.”

Ogólna przesłanka przywrócenia terminu złożenia odwołania tj. brak winy pracownika w terminowym dokonaniu tej czynności (art. 265 § 1 KP) zyskała ciekawą odsłonę. Wprowadzenie pracownika w błąd, co do faktycznej przyczyny wypowiedzenia i ujawnienie tej okoliczności po terminie do złożenia odwołania też może skutkować przywrócenie tego terminu.

 

BLISKIE RELACJE MIĘDZY PRZEŁOŻONYMI I PRACOWNIKAMI

Bliskie relacje menedżerów z niektórymi podwładnymi w szczególności rodzinne czy uczuciowe nie mają formalnego przełożenia na stosunki pracy. Pomijam tu szczególne regulacje dotyczące niektórych pracowników administracji rządowej czy samorządowej, gdzie znajdujemy pewne „rodzinne” ograniczenia i zakazy w tym zakresie.

Normalny, tj. „kodeksowy” pracodawca musi sobie radzić w tym zakresie sam, aby takie relacje nie stały się toksyczne dla organizacji i wszystkich tych pracowników, których nie łączą z przełożonymi więzi rodzinne, towarzyskie czy uczuciowe.

Powszechnie wiadomo, że istnienie bliskich relacji przełożonych
z niektórymi pracownikami utrudnia sprawne zarządzanie i (przede wszystkim) zachowanie obiektywnej oceny przez przełożonych. A tu już tylko krok do tak niepożądanych zjawisk, jak mobbing czy dyskryminacja, którym pracodawca ma przeciwdziałać. Ale jak to robić?

Nie przyjmować do pracy małżonków, krewnych i powinowatych?  Zwalniać z pracy miłośników biurowych romansów?

Czy odmowa przyjęcia do pracy lub awansu z tego względu, że aplikuje
o nią małżonek menedżera, który miałby sprawować nad nim nadzór będzie dyskryminacją w zatrudnieniu, czy też obiektywnym powodem usprawiedliwiającym takie postępowanie?

W anglosaskiej mniej dotkniętej hipokryzją kulturze organizacyjnej mówi się o tym wprost, a zapobieganie takim sytuacjom, w skrajnych przypadkach również w postaci zwolnienia z pracy nie wywołuje powszechnego zgorszenia.

Czy nadzorujący bliską osobę będzie kierował się dobrem tej osoby czy dobrem firmy? Lepiej zapobiegać powstawaniu takich sytuacji. Zapobiegać transparentnie a nie w zaciszu gabinetów.

A u nas?

Prawo milczy, literatura milczy, praktycy rozmawiają i to często, ale za zamkniętymi drzwiami.

Nieprzyjęcie kogoś do pracy tylko z tego powodu, że jest małżonkiem kogoś innego w firmie, od kogo będzie zależał? Toż to czysta postać dyskryminacji albo przynajmniej porządny materiał na proces odszkodowawczy. Stąd też zainteresowani wiedzą, że nie należy w takich i podobnych sytuacjach podawać przyczyn wyboru innego kandydata. Osiągają cel
z zastosowaniem dostępnych technik kamuflażu faktycznych motywów podejmowanych decyzji.

A sądy?  Za wcześnie na uogólnienia, ale do pewnych refleksji skłonił mnie wyrok Sądu Najwyższego z 23 stycznia 2018 r. III PK 13/17, w którym stwierdzono, że „istnienie w zakładzie pracy bliskich relacji przełożonych
a niektórymi pracownikami może być niebezpieczne dla pracodawcy
w kontekście jego obowiązku przeciwdziałania mobbingowi
i dyskryminacji”. Zaznaczono przy tym, że taka sytuacja (tj. bliskich relacji) zagrażająca tak zarządzaniu jak i obiektywnej ocenie pracowników wymaga szczególnego nadzoru ze strony pracodawcy.

Czy naprawdę pozostał nam tylko szczególny nadzór?

 

CORAZ MNIEJ CZASU NA PRACĘ W CZASIE PRACY

Kodeksowa definicja czasu pracy wiąże to pojęcie z pozostawaniem
w dyspozycji a więc gotowości do wykonywania pracy w zakładzie pracy lub miejscu wyznaczonym do wykonywania pracy (art. 128 § 1). Na pozór definicja nie powinna budzić większych wątpliwości. Ale to tylko pozór. Gdy szukamy odpowiedzi na pytanie, kiedy czas pracy się rozpoczyna, a kiedy kończy okazuje się, że sprawa nie jest tak prosta.

W orzecznictwie Sądu Najwyższego i Trybunału Sprawiedliwości UE utrwala się coraz szersze rozumienie czasu pracy, który zaczyna obejmować nie tylko czas wykonywania umówionej pracy lub gotowości do niej ale również czas wykonywania różnych czynności przygotowawczych do pracy jak
i następujących po jej zakończeniu.

I tak np. w postanowieniu Sądu Najwyższego z 21 maja 2019 r. (I PK 152/18) zaakcentowano m.in., że

1. Czas pracy biegnie od momentu, w którym pracownik rozpoczyna czynności merytoryczne niezbędne do wykonywania pracy. Stąd za pracę należy uznać czynności przygotowawcze związane z przygotowaniem stanowiska pracy lub też sprzątania po zakończeniu pracy.

2) Czynności wykonywane przez pracownika polegające na pobraniu narzędzi
i sprzętu, zmianie odzieży na roboczą i odwrotnie [podkr. aut.], zapoznaniu się z raportem z poprzedniej zmiany, sporządzeniem raportu, braniem udziału
w obligatoryjnych odprawach, miały charakter czynności immamentnie związanych z wykonywaniem pracy. A zatem wykonywane były w czasie pozostawania pracownika do dyspozycji pracodawcy w rozumieniu art. 128 § 1 KP.”.

W odniesieniu do zmiany odzieży to daleko idący pogląd o bardzo doniosłych skutkach praktycznych przejawiających się w codziennym generowaniu godzin nadliczbowych.

W efekcie tak rozumianej „immanentności” czynności związanych
z wykonywaniem pracy możemy się spodziewać, że nie jest to ostatnie słowo, które w tej sprawie padło.

Grzegorz Orłowski

PROFILAKTYCZNE BADANIE STANU TRZEŹWOŚCI

Zdawać by się mogło, że art. 17 ustawy z 26.10.1982 r. o wychowaniu
w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi nie pozostawia wątpliwości co do tego, czy profilaktyczne, a więc zapobiegawcze badanie stanu trzeźwości pracownika jest dopuszczalne. Przepisy art. 17 ust.1 i 3 tej ustawy upoważniają i jednocześnie zobowiązują pracodawcę do żądania poddania się przez pracownika badaniu, gdy „zachodzi uzasadnione podejrzenie, że stawił się do pracy w stanie po użyciu alkoholu lub spożywał alkohol w czasie pracy”. Literalna wykładnia wskazuje na to, że brak „uzasadnionego podejrzenia” uniemożliwia zobowiązanie pracownika do poddania się badaniu przez uprawniony do tego organ ochrony porządku publicznego. Nie oglądając się na to, niektórzy pracodawcy narażając się na zarzuty kierowane do nich ze strony związków zawodowych czy inspekcji pracy o bezprawność takich działań stosują profilaktyczne badanie stanu trzeźwości.

Na swoją obronę pracodawcy powołują ważkie argumenty, takie jak bezwzględny obowiązek zapewnienia bezpieczeństwa w środowisku pracy czy wynikający z rodzaju prowadzonej działalności obowiązek zapewnienia bezpieczeństwa osób trzecich. Tłumaczą, że brak profilaktycznej kontroli stanu trzeźwości, zważywszy choćby na to, jak często jest on u nas naruszany i (niestety) tolerowany sam w sobie może stanowić swego rodzaju zachętę dla zachowań niekoniecznie pożądanych.  Pomna wynikających stąd zagrożeń policja bardzo często ucieka się do profilaktycznego badania stanu trzeźwości kierowców
(i dobrze) i nikt z tego powodu nie robi problemów. Gdy podobne zachowania spotykamy w środowisku pracy, gdzie „bogactwo” zagrożeń wynikających bądź to z rodzaju wykonywanej pracy bądź warunków pracy lub jej organizacji jest duże, w ruch idą najcięższe zarzuty o uprawianym przez pracodawców bezprawiu, a w szczególności braku upoważnienia ustawowego do takich działań, naruszanie godności
i innych dóbr osobistych pracowników.

Nie raz, nie dwa spotykałem się z sytuacjami, w których „nie dający podstaw do uzasadnionych podejrzeń” pracownik w stanie po użyciu alkoholu stawał się ofiarą lub sprawcą wypadku. Dopiero wtedy zadawano pytania, czy a jeżeli tak, jak można im było zapobiec.

Przecież wszyscy wiemy, że ludzie różnie się zachowują w stanie po użyciu alkoholu, są
i tacy, u których nie obserwujemy żadnych widocznych objawów. Niby to oczywiste,
a jednak przepisy upoważniają do żądania poddaniu się badaniu tylko „podejrzanych”.

Wąchać wchodzących do pracy? Patrzeć im głęboko w oczy?

W pewnej firmie pewien kierowca autobusu stawił się do pracy na wyznaczoną godzinę. Ustawił się
w kolejce do dyspozytora, a ten zażądał od niego poddania się profilaktycznemu badaniu stanu trzeźwości. Pracownik odmówił i złożył wniosek o urlop na żądanie. Ot, jeden z wielu przypadków, jakich się zdarzają tysiące. 

Z opisu stanu faktycznego sprawy wynika, że pracodawca przywiązywał dużą wagę do badania stanu trzeźwości swoich kierowców. Wydał nawet specjalne zarządzenia obligujące pracowników do poddania się takiemu badaniu. Badaniu profilaktycznemu przeprowadzanemu przez upoważnione osoby. Przewidział również, że odmowę poddania się takiemu badaniu będzie traktował jako przyznanie się do stanu nietrzeźwości.

Stosując się do utrwalonej (niestety) wykładni sądowej i dokonywanej w doktrynie można by powiedzieć – bezprawie.

Sąd Najwyższy rozstrzygając sprawę dyscyplinarnego zwolnienia tego kierowcy nieco inaczej to ocenił.

W uzasadnieniu wyroku z dnia 22 listopada 2018 r. (II PK 199/17) padło prawdopodobnie ważne dla praktyki zdanie. Otóż „zważywszy na rodzaj wykonywanej przez powoda pracy, wydaje się oczywiste, że poddanie się profilaktycznym badaniom na trzeźwość należy zakwalifikować do obowiązków [pracowniczych] podstawowych.”

Tylko tyle i aż tyle. Szkoda, że nie znalazło się to w tezach wyroku, ale i to dobre.

 

URLOP WYPOCZYNKOWY W CZASIE URLOPU ZWIĄZKOWEGO

Korzystanie przez działaczy związkowych z całkowitego zwolnienia od pracy na czas sprawowania funkcji członka zarządu zakładowej organizacji związkowej (art.31 ust.1 ustawy o związkach zawodowych) bywa często nazywany „urlopem związkowym” lub „etatem związkowym”, choć to ostatnie nie ma nic wspólnego z rzeczywistością. Zwolniony od obowiązku świadczenia pracy działacz pozostaje, bowiem nadal na etacie macierzystego pracodawcy.

Ze zwolnieniami związkowymi wiąże się szereg problemów praktycznych, ale przy dobrej woli wszystkich stron tj. zarządu zakładowej organizacji związkowej, zwolnionego od pracy działacza i pracodawcy można je rozwiązać. I tak jest w ogromnej większości przypadków. Gorzej, gdy takiej woli zabraknie przynajmniej jednej z zainteresowanych stron, co, niestety też się zdarza.

Przykładem może być kwestia udzielenia urlopu wypoczynkowego działaczowi całkowicie zwolnionemu od pracy. Że coroczny urlop mu przysługuje a zwolnienie od pracy nie wpływa na wymiar urlopu, to jest kwestia bezdyskusyjna. Problem rodzi się wtedy, gdy jedna ze stron zaczyna dyktować swoje warunki, nie oglądając się na prawa i interesy pozostałych.

Posłużę się w tym celu przykładem wziętym z praktyki, w którym zwolnieni od pracy członkowie zarządów związkowych od lat nie chcą korzystać z należnych im urlopów, skutecznie kumulując niewykorzystane urlopy. Na prośby i wnioski pracodawcy o zaplanowanie i wykorzystanie urlopu odpowiadają „nie” używając następujących argumentów:

– urlopu można udzielić wyłącznie w dni, które zgodnie z obowiązującym pracownika rozkładem czasu pracy są dla niego dniami pracy;
w przypadku całkowicie zwolnionego od pracy działacza nie ma „obowiązującego go rozkładu” a więc nie ma dni, w których taki urlop może być udzielony,

– jakakolwiek próba nacisku ze strony pracodawcy na wykorzystanie przez zwolnionego od pracy działacza, urlopu wypoczynkowego to niedozwolona ingerencja w sferę działalności związkowej; związki są niezależne od pracodawcy.

Wyposażeni dodatkowo w stosowną pisemną wykładnię bardzo ważnej instytucji kontrolnej działacze systematycznie kumulują niewykorzystane urlopy. Z jednej strony pracownik ma prawo do corocznego płatnego urlopu wypoczynkowego a pracodawca ma bezwzględny obowiązek go udzielić. Tyle prawo. Kumulowanie zaległości urlopowych może się skończyć zaległościami w znaczącym rozmiarze bądź to w postaci dni wolnych bądź w postaci ekwiwalentu pieniężnego.

O czym warto przypomnieć wszystkim tym, którzy aprobują a nawet usprawiedliwiają taką praktykę?

Przede wszystkim o tym, że zwolnienie od obowiązku świadczenia pracy, jak wynika z samej jego nazwy, nie zwalnia pracownika od przestrzegania innych powinności wobec pracodawcy, choćby takich jak przestrzeganie reguł porządkowych w firmie, dbałości o dobro pracodawcy i wszystkich innych wykraczających poza wykonywanie umówionej pracy. Jak można ocenić permanentne niewykorzystywanie urlopów i konieczność ich udzielenia po zakończeniu przez działacza swojej misji związkowej,
z oczywistym skutkiem dezorganizującym pracę. Formalna, żeby nie powiedzieć formalistyczna wykładnia przepisu art. 1542§1 KP prowadzi do absurdalnego wniosku, że skoro urlop może być tylko w dni, w których pracownik miał wykonywać pracę zgodnie z obowiązującym go rozkładem, całkowicie zwolnionemu od pracy, a więc nie posiadającemu rozkładu czasu pracy, związkowcowi nie można udzielić urlopu. Czyli nie przysługuje mu prawo do urlopu. Wniosek taki jest oczywiście nieuprawniony, bowiem żaden z przepisów tego nie przewiduje. W efekcie wykładnia logiczno-językowa zaprowadzi nas na manowce, do oczywistej sprzeczności z przepisami o jednym z podstawowych praw pracowniczych jakim jest prawo do wypoczynku urlopowego.

Czy może być sensowne rozwiązanie tego problemu? Oczywiście, wystarczy tylko chcieć. Pracodawca nie ma instrumentu wymuszającego skorzystanie przez „urlopowanego” związkowca z urlopu wypoczynkowego.  W tej sytuacji, o ile „zwolniony od świadczenia pracy” nie wykaże inicjatywy w tej sprawie, pozostaje zwrócić się do zarządu związkowego ze stosownym wnioskiem o uregulowanie tej kwestii np. w stosownym porozumieniu. 

Jedynym sposobem na rozwiązanie tego problemu (wszędzie tam, gdzie on istnieje) będzie wprowadzenie długo oczekiwanej instytucji utraty prawa do urlopu w naturze w przypadku niewykorzystania go
w określonym terminie. Perswazja, prośby, wszędzie tam, gdzie opacznie rozumie się zasady udzielania urlopów wypoczynkowych, tak jak
w opisywanym wyżej przypadku, bywa w naszej kulturze prawnej traktowana jako wyraz słabości.

„POZAPRACOWNICZE” MOLESTOWANIE SEKSUALNE

Jak wiadomo molestowanie, w tym również molestowanie seksualne, jest jedną z form dyskryminacji pracownika, która może skutkować odpowiedzialnością odszkodowawczą pracodawcy nie licząc już jego strat wizerunkowych.

Trzeba jednak pamiętać, że pracodawca powinien przeciwdziałać zdarzeniom bądź zachowań mającym znamiona molestowania, jedynie w środowisku pracy tj., co do zasady, w miejscu i czasie pracy.

Nie dotyczy relacji między pracownikami na gruncie prywatnym, tam stosunek pracy i wynikające zeń powinności pracodawcy w zakresie przeciwdziałania różnym patologiom – już nie sięga. I już z tego powodu pracownik/pracownica – ofiara molestowania ze strony innego pracownika nie może oczekiwać od pracodawcy „przeciwdziałania” takim zachowaniom. Tym bardziej, że na gruncie prywatnym możliwości oddziaływania na zachowania pracowników, są praktycznie żadne.

Jak stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z 25 stycznia 2017 r., II PK 341/15 „pracodawca nie jest strażnikiem moralności swoich pracowników poza czasem i miejscem pracy, w tym podczas prywatnego wyjazdu pracowników na wycieczkę zagraniczną, przeto z powodu zerwania związku czasowo-miejscowo- przyczynowego z zatrudnieniem nie odpowiada za potencjalne molestowanie seksualne uczestniczki takiego wyjazdu przez innego uczestnika tej prywatnej imprezy”.

Nie wyciągajmy jednak z tego zbyt daleko idących wniosków. Sprawa dotyczyła prywatnej imprezy,
z którą pracodawca nie miał nic wspólnego. Ani organizacyjne ani finansowo.

 

Talk – show przed sądem

 

Kandydatka do pracy ubiega się o stanowisko kierownicze. Pozytywnie przechodzi etap selekcji, rozpoczyna się etap rekrutacji. I tu, ku jej zaskoczeniu, wszystko się zatrzymuje. Kandydatka nie zostaje zatrudniona. Jak się później okazało powodem wstrzymania rekrutacji był brak predyspozycji do kierowania zespołem, uległość i skłonność do podporządkowywania się innym. Takie wnioski wyciągnął pracodawca z telewizyjnego talk- show w którym wystąpiła kandydatka kreując w nim swój wizerunek jako osoby niesamodzielnej, nie mającej własnego zdania, całkowicie podporządkowanej mężowi.

Pracodawca nie chciał zatrudnić kierownika o takich cechach, przeciwnie – potrzebna mu była osoba kreatywna i samodzielna, bo tylko taka gwarantowała należyte wykonywanie funkcji kierowniczej.

No i się zaczęło się. Niedoszła pracownica wystąpiła do sądu z powództwem o odszkodowanie
z tytułu dyskryminacji, uznając, że pracodawca zastosował w procesie zatrudniania niedozwolone czyli dyskryminujące kryterium  selekcyjne.

Sprawa ostatecznie stanęła na wokandzie Sądu Najwyższego, który nie podzielił ocen i zarzutów skarżącej uznając, że nie było dyskryminacji i podkreślając przy tym, że „należy zachować pewną ostrożność w rozszerzaniu katalogu niedozwolonych kryteriów dyskryminujących, bowiem powiązane z osobą pracownika powinny one być istotne ze społecznego punktu widzenia, a za takie kryterium trudno uznać dość kontrowersyjne „wykreowanie swego wizerunku w programie telewizyjnym typu „talk – show”. W rzeczywistości wykreowanie swojego wizerunku przez „swoiste podporządkowanie jednego z małżonków drugiemu” spowodowało, że pracodawca miał usprawiedliwione podstawy do przyjęcia, iż skarżąca nie ma niezbędnych cech wymaganych od pracownika zatrudnianego na kierowniczym stanowisku. Obiektywnym powodem usprawiedliwiającym odmowę nawiązania stosunku pracy albo odmowę kontynuowania stosunku pracy na stanowisku kierowniczym jest brak predyspozycji do zarządzania zespołem, brak własnego zdania, całkowite podporządkowanie innej osobie, a takie cechy lub właściwości można było przypisać skarżącej na podstawie wykreowanego przez nią w programie telewizyjnym wizerunku(..).”  (wyrok z 29 listopada 2017r., I PK 367/16).

 

PALANT[1] W FIRMIE

Opublikowane dotychczas orzeczenia Sądu Najwyższego dotyczące zjawiska mobbingu najczęściej opierały się na stanach faktycznych, w których pracownik był nękany przez bezwzględnego szefa „na oczach” innych, a najczęściej spotykaną reakcją otoczenia był brak reakcji, co tylko zachęcało mobberów do eskalacji swoich działań i zachowań.   Psychologowie wskazują, że najpewniej ów brak reakcji bywa powodowany albo strachem albo przekonaniem, że ofiara zasłużyła sobie na takie traktowanie bądź pozwoliła na nie – co w oczach niektórych wychodzi na to samo. Jeżeli autorem psychicznego nękania jest szef – psychopatyczny palant czyli wymagający bezwzględnego podporządkowania, dający w ten sposób wyraz swojej swoiście pojmowanej władzy to już tylko krok do patologii. Jeżeli oczekuje ślepego posłuszeństwa i odpowiedniego uwielbienia dla swoich kompetencji, każdą niesubordynację traktujący jako atak skierowany przeciwko sobie, a przy tym ma wszelkie inne cechy skutecznego menedżera uwielbianego za to przez swoich przełożonych – to powstanie niepożądanych zjawisk w środowisku pracy staje się tylko kwestią czasu.

Wspólną cechą ogromnej większości spraw na tle mobbingowym, spraw prawomocnie wygranych przez ofiary takich praktyk było to, że patologia rodziła się i rozwijała na oczach wielu osób, w tym przełożonych mobbera.

I za to pracodawcy otrzymywali rachunki w postaci odszkodowań i dużo bardziej dolegliwych strat wizerunkowych.

[1] O różnych rodzajach palantów zob. w: Lloyd, K. Chroń swoje nerwy. Rzecz o tym, jak współpracować z palantami. Gliwice 2009